C1-31

 

「胃潰瘍治療剤カプセル」商品形態・差止等請求事件:東京地裁平17()5657平成18113日民47判決(請求棄却)

〔キーワード〕
色彩構成,商品等表示性,周知性,特別顕著性,自他商品識別機能,出所表示機能,混同性,特許権消滅後の商品形態

〔事  実〕
1.原告(エーザイ株式会社)は、昭和59年12月6日、テプレノンを有効成分とする胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル50mg」(以下「原告商品」という。)につき、その販売を開始した。原告商品は、別紙原告標章目録1記載のとおり、蓋をなす部分が概ね緑色で、蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル(以下「原告カプセル」という。)に薬剤が収められている。原告カプセルは、別紙原告標章目録及び記載のとおり、表面及び裏面とも銀色地のPTPシート(以下「原告PTPシート」という。)に収納されている。
 被告(大洋薬品工業株式会社)は、平成9年7月以降、テプレノンを有効成分とする胃潰瘍治療剤「セループカプセル50mg」(以下「被告商品」という。)を販売している。被告商品は、別紙被告標章目録1記載のとおり、蓋をなす部分が概ね緑色で、蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル(以下「被告カプセル」という。)に薬剤が収められている。被告カプセルは、別紙被告標章及び記載のとおり、表面及び裏面とも銀色地のPTPシート(以下「被告PTPシート」という。)に収納されている。
2.本件は、原告が被告に対し、原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と類似した薬剤を販売するのは不正競争防止法2条1項1号所定の不正競争行為に当たると主張して、被告カプセル及び被告PTPシートを使用した胃潰瘍治療薬の製造,販売の差止め,商品の廃棄を請求するとともに、平成14年3月以降の損害賠償金888万1500円及びこれに対する平成17年3月30日(訴状送達の日の翌日)から支払済みまで年5分の割合による遅延損害金を請求する事案である。

3.本件の争点は、次のとおり。
 
(1) 原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が不正競争防止法2条
   
1項1号にいう「商品等表示」に当たるか否か(商品等表示性)
 
(2) 原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と被告カプセル及び被
   
告PTPシートの色彩構成とが類似しているか否か
 
(3) 被告商品と原告商品の混同のおそれの有無
 
(4) 損害の有無及び額

〔判  断〕
1 原告商品と被告商品の形状等
 前記争いのない事実に証拠を総合すれば,以下の事実が認められる。
(1) 原告商品
ア 原告商品は,別紙原告標章目録1記載のとおり,蓋をなす部分が概ね緑色(正確には灰青緑色)で,蓋をされる部分が概ね白色(正確には淡橙色)で構成されたカプセル(原告カプセル)に薬剤が収められており,蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「SX50○(編注;○の箇所に原告会社のロゴが入っている)」が赤色で印刷されている。
 さらに,原告カプセルは,別紙原告標章目録2及び3記載のとおり,PTPシート(原告PTPシート)に収納されているが,原告PTPシートは表面及び裏面とも銀色地となっており,シートの表面の上部(耳部)には原告の英字による標章(楕円の内部に「Eisai」とあるもの)や,商品名「セルベックス50mg」が青色で印刷され,かつカプセル収納部分の下部に相当する部分に幅広の縞模様が青色で印刷されている。他方,シートの裏面の上部には,商品名「Selbex50mg」等が青色で印刷され,その余の部分には,商品名「セルベックス50mg」や「SX50○(編注;○の箇所に原告会社のロゴが入っている)」の文字,カプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている(乙1)。
イ 原告カプセルが封入された原告PTPシートは,複数枚がまとめられて緑色の原告カートンに収納される。原告商品は,原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり,病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である。
 100カプセル入りの原告カートンの上面には,大きく白抜き文字で「胃炎・胃潰瘍治療剤 セルベックス
<>カプセル 50mg」と記載され,また,原告の英字による標章(楕円の内部に「Eisai」とあるもの)及び商号等が黒字で記載されている。なお,原告カートンの側面には,黒字で「胃炎・胃潰瘍治療剤 セルベックス<>カプセル 50mg」と記載されている(乙5)。
ウ 原告商品の色彩構成は,前記第2の1
(2)イのとおり,カプセルが緑色及び白色の2色からなり,PTPシートが銀色地に青色の文字等が付されているというものであり,また,昭和59年12月の発売以来,一貫してこの色彩構成を採用しているものである(弁論の全趣旨)。

(2) 被告商品
ア 被告商品は,別紙被告標章目録1記載のとおり,蓋をなす部分が概ね緑色で,蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル(被告カプセル)に薬剤が収められており,蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「TPR237」が赤色で印刷されている。
 さらに,被告カプセルは,別紙被告標章目録2及び3記載のとおり,PTPシート(被告PTPシート)に収納されているが,被告PTPシートは表面及び裏面とも銀色地となっており,シートの表面の上部(耳部)には商品名「セループカプセル50mg」が青色で印刷され,また表面のその余の部分には,被告の英字による標章(アルファベットの「t」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの),「237」との識別コード,有効成分の含有量を示す四角い枠で囲まれた「50mg」の文字が青色で印刷されている。他方,シートの裏面の上部には,商品名「CELOOP50mg」が青色で印刷されており,その余の部分には,商品名「セループカプセル 50mg」やカプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている(乙1)。
イ 被告カプセルが封入された被告PTPシートは,複数枚がまとめられて白色のカートン(以下「被告カートン」という。)に収納される。
 100カプセル入りの被告カートンの上面左側には,大きく緑色の文字で「CELOOP」,「胃潰瘍治療剤 セループ
<>カプセル 50mg」などと記載され,また,被告のマーク等が緑字で記載されている。また,被告カートンの上面右下側には,被告の英字による標章(アルファベットの「t」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの)と製造販売元として被告の商号が記載されている。なお,被告カートンの側面には,緑色の文字で大きく「胃潰瘍治療剤 セループカプセル<>カプセル 50mg」などと記載されている(乙5)。
2 争点
(1)(商品等表示性)について
(1) カプセル及びPTPシートの商品等表示性
不正競争防止法2条1項1号において,「商品等表示」とは,「人の業務に係る氏名,商号,商標,標章,商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」と規定されている。医薬品のカプセルやPTPシートは,上記「商品の容器若しくは包装」に当たるから,同号にいう「商品等表示」に当たり得る。
 被告は,原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され,原告カプセルや原告PTPシートが露出した状態で取引されることはなく,その原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が商品取引の際に需要者の目に触れることはないから,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成は,そもそも不正競争防止法2条1項1号にいう「商品等表示」には当たる余地がない旨主張する(前記第3の1〔被告の主張〕
(1)イ)。
 なるほど,原告商品は,原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり,病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である(弁論の全趣旨)。しかしながら,1991年,1993年,1995年及び1998年の原告の製品便覧である「
Current Manual of Eisai Products」(甲3の1ないし4)並びに「エーザイ 医療用医薬品添付文書集 2003」(乙7)において,原告商品が原告カプセル及び原告PTPシートの写真を用いて掲載されている。また,原告が取引先に対して配布した「新発売ご案内」と題する原告商品のリーフレット(甲4の1)でも,原告カプセルの写真が原告カートンの写真とともに掲載されており,原告商品のリーフレット(甲4の2及び3)や原告のホームページにおける医療用医薬品製品一覧の原告商品のページ(甲14)でも,原告カプセル及び原告PTPシートの写真が掲載されている。さらに,橘敏也著「薬の事典 ピルブック 第15版(2005年版)」(甲5)の表紙には原告カプセルの写真が,科学的根拠に基づく胃潰瘍診療ガイドラインの策定に関する研究班編集「EBMに基づく胃潰瘍診療ガイドライン」(甲6)中の「テプレノン」に関するページ及び郷龍一編集「写真でわかる処方薬事典」(甲7)の「テプレノン」に関するページには原告カプセル及び原告PTPシートの写真が,それぞれ掲載されている。
 そうすると,少なくとも原告商品を購入すべき医療機関ないし薬局において,購入前に原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成を全く目にする余地がないとはいえないから,取引の際に原告カプセル及び原告PTPシートが露出していないことの一事をもって,上記色彩構成が不正競争防止法2条1項1号にいう「商品等表示」に当たる余地がないということはできない。このように,取引の際に原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が露出していないという事実は,需要者が商品を識別,選択する際に上記色彩構成が果たす役割が小さいことを示すにすぎないものである。
(2) カプセル及びPTPシートの色彩構成の商品等表示性
 不正競争防止法2条1項1号は,他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ,その趣旨は,周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため,周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより,もって事業者間の公正な競争を確保することにある。
 医薬品のカプセルやPTPシートは,「商品の容器若しくは包装」として同号にいう「商品等表示」に当たり得ることは前記
(1)に判断したとおりであるが,その色彩や,複数の色彩の組合せである色彩構成については,商標等と異なり,本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。そうであっても,カプセルやPTPシートの色彩自体がカプセルやPTPシートと結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があり,その場合には,これが同号にいう「商品等表示」に当たることになる。他方,色彩は,本来何人も自由に選択して使用することができるものであり,商標法においては,文字,図形,記号等と結合して商標となり(商標法2条1項),意匠法においては,物品の形状,模様等と結合して物品の意匠となるものである(意匠法2条1項)。また,不正競争防止法2条1項1号の趣旨は上記のとおりであり,カプセルやPTPシートの色彩自体を当該事業者に独占させることを目的とするわけではない。そして,カプセルやPTPシートの色彩自体が上記「商品等表示」に該当し,当該色彩を有するカプセルやPTPシートを使用した商品の販売行為が同号に該当するとすると,その場合には,カプセルやPTPシートについて,当該色彩の使用そのものが禁止されることになり,結果的に,商標権や意匠権等工業所有権制度によることなく,本来何人も自由に選択して使用できるはずの色彩を使用したカプセルやPTPシートを用いた,同種の商品の販売が禁じられ,第三者の市場への参入を阻害し,これを特定の事業者に独占させることになる。
 したがって,医療用医薬品のカプセルやPTPシートの色彩自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し,不正競争防止法2条1項1号にいう「商品等表示」に該当するためには,@ そのカプセルやPTPシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており(特別顕著性),かつ,A そのカプセルやPTPシートの色彩が特定の事業者によって長期間独占的に使用され,又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により,需要者においてその色彩を有するカプセルやPTPシートが特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること(周知性)を要すると解するのが相当である。
(3) 原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成の特別顕著性
ア 原告は,原告商品の緑色と白色の2色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したPTPシートの色彩構成(原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成)をもって,商品等表示に該当する旨主張する。
イ 被告の研究開発部課長代理A作成の報告書(乙2)及び弁論の全趣旨によれば,以下の事実が認められる。
() 原告商品の有効成分であるテプレノンを含有する消化性潰瘍治療剤に係る原告の特許権(特許第1495088号)の存続期間は平成9年7月に満了し,同特許権は消滅したが,このころから原告商品の後発医薬品が発売されるようになった。原告商品の後発医薬品は,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用したものが多かった。
 なお,原告は,平成17年3月,原告商品の後発医薬品メーカー10社に対し,本件訴訟と同様,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と同様の色彩構成の使用が不正競争防止法2条1項1号の不正競争行為に当たるとして,訴訟を提起した。
() 緑色系の色と白色系の色の2色の組合せによる色彩構成のカプセルと,銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートの双方が用いられている医療用医薬品としては,平成17年5月24日現在で,胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても,@アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」,A共和薬品工業製「テルペノンカプセル50mg」,B沢井製薬製「セフタックカプセル50」,C同「ニザチンカプセル150」,Dゼリア新薬工業製「アシノンカプセル150」,E被告製「アテミノンカプセル150mg」,F長生堂製薬製「アントベックスカプセル50mg」,G鶴原製薬製「デムナロンカプセル」,H東和薬品製「エクペックカプセル」,I日本医薬品工業製「コバルノンカプセル」,J明治薬品・大正薬品工業製「セルテプノンカプセル50mg」,Kメルク・ホエイ製「セルパスカプセル」及びL陽進堂製「アンタゴスチンカプセル」の13商品(乙2の添付資料3−2),Mアズウェル製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」(乙2の添付資料1。以下,これらの医療用医薬品を,その番号に従って「薬剤@」などという。)並びに原告商品及び被告商品の少なくとも合計16商品がある。
() 緑色系の色と白色系の色の2色の組合せによる色彩構成のカプセルの医療用医薬品としては,前記()の時点で,医療用医薬品全体では旭化成ファーマ製「シンクルカプセル」等の少なくとも49商品(乙2の添付資料3。原告商品及び被告商品を含む。)及びアズウェル製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」(薬剤M,乙2の添付資料1−2)の少なくとも合計50商品がある。
 また,これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても,アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル75mg『OHARA』」等の32商品(乙2の添付資料3−2。原告商品及び被告商品を含む。)及びアズウェル製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」(薬剤M,乙2の添付資料1−2)の少なくとも合計33商品がある。
() 銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートを用いた医療用医薬品であって,カプセルが用いられているものとしては,前記()の時点で,医療用医薬品全体では,旭化成製「エフペニックスカプセル」等の66商品(乙2の添付資料1。原告商品を含む。)及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」(薬剤@)等の13商品(乙2の添付資料3−2。被告商品を含む。なお,ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル150」は,同添付資料1と同添付資料3−2の双方に重複して記載されている。)の少なくとも合計79商品がある。
 また,これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても,小野薬品工業製「ロノックカプセル」等の9商品(乙2の添付資料1−2。原告商品を含む。)及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル150mg『OHARA』」(薬剤@)等の13商品(乙2の添付資料3−2。被告商品を含む。ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル150」が2つの資料に重複して記載されていることは上記のとおり。)の少なくとも合計22商品がある。
ウ 上記認定のとおり,原告商品の色彩構成は,緑色系の色と白色系の色の2色の組合せによる色彩構成のカプセルと,銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートの双方が用いられている,胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても,原告商品及び被告商品を含めて少なくとも16商品も存在し,ありふれたものといわざるを得ない。また,同様に胃潰瘍治療剤の分野に限定して,緑色系の色と白色系の色の2色の組合せによる色彩構成のカプセルが用いられている医療用医薬品は,原告商品及び被告商品を含めて少なくとも33商品も存在し,また,銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートが用いられている医療用医薬品は原告商品及び被告商品を含めて少なくとも22商品も存在し,胃潰瘍治療剤に限定しなければさらに多数の医療用医薬品が存在するから,これらの各色彩構成は,よりありふれたものといわざるを得ない。そして,一般に,緑色系と白色系の組合せや銀色地に青色系の文字の組合せが特異なものといえないことを合わせ考慮すれば,原告カプセル及び原告PTPシートの上記色彩構成は,医療用医薬品としても他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいい難い。
 また,少なくとも原告商品の後発医薬品についてみても,平成9年7月以降,8年以上にわたって,緑色及び白色の2色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したPTPシートの色彩構成を使用してきており,仮に原告が胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品としては初めてこの色彩構成を原告商品に採用したものであるとしても,原告による上記色彩構成の独占は相当程度長期間にわたって確保されなかった結果,その特徴が希釈化されてしまったものといわざるを得ない。
 したがって,現時点においてはもちろん,原告が損害賠償請求について損害の発生期間として主張する平成14年3月から平成17年3月までの時点においても,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有しているとはいえない。
エ 小括
 以上によれば,原告カプセルや原告PTPシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず,特別顕著性が認められない。
オ 原告の主張について
() 原告は,上記報告書(乙2)の添付資料3記載の薬剤のうち10種の薬剤は,現在原告との間で訴訟が係属している原告商品の後発医薬品であるところ,原告商品の後発医薬品が発売される平成9年ころまでは,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する胃潰瘍治療剤は,原告商品以外には存在していなかったし,また,胃潰瘍治療剤に限らず,原告商品とその後発医薬品を除くと,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は,原告商品以外には存在していないから,上記色彩構成には特異性があるなどと主張する(前記第3の1〔原告の主張〕(1)ア)。
 しかし,そもそも,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が周知商品等表示に当たるか否かは,差止請求については本件口頭弁論終結時,損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成14年3月から平成17年3月までを検討すべきであるから(最高裁昭和61年
()第30,31号同63年7月19日第三小法廷判決・民集42巻6号489頁),平成9年以前の状況が直接問題になるわけではない。また,上記色彩構成の特別顕著性は,需要者にとって当該色彩構成が顕著な特徴を有するか否かの問題であって,原告商品の後発医薬品を除外して考える合理性はない。また,仮に10社もの後発医薬品メーカーが,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成に類似させた色彩構成を採用して後発医薬品を販売していた結果,類似の色彩構成の同種商品が氾濫すれば,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成から需要者が抱く観念と原告商品との結びつきは大きく減弱するといわざるを得ないから,類似する色彩構成を採用した後発医薬品の販売を早期に阻止できなかった以上,原告の上記主張はいずれも失当である。さらに,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と類似した色彩構成を有する薬剤@ないしMのうち,薬剤@,C,D,E及びMの5商品は,原告商品の後発医薬品以外の医療用医薬品であるから(甲7),仮に原告商品の後発医薬品を除外してみたとしても,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有するものであるということはできない。
() 原告は,薬剤D及びMの医療用医薬品は,カプセルの蓋をなす部分に使用されている色が黄緑色であって,原告カプセルの蓋をなす部分に使用されている濃い緑色とは全く異なるなどと主張する(前記第3の1〔原告の主張〕(2)())。
 しかしながら,原告自身が原告カプセルの色彩について,正確には灰青緑色であるものを「緑色」と表現し,正確には淡橙色であるものを「白色」と表現して主張していることにかんがみれば,特別顕著性の判断の場面のみにおいて色相及び濃淡を厳密に区別するのは相当でない。また,需要者においては,カプセルの着色の濃淡等にはさほど関心がなく,格別注意を払わないのが通常であると推認されるところ,原告カプセルの蓋をなす部分と薬剤D及びMのカプセルの蓋をなす部分の緑色の濃淡の違いはそれほど大きくなく(なお,薬剤@は薬剤Mと同一の色彩構成を有する。),離隔的に観察したときには両者を識別することが必ずしも容易でないから,薬剤D及びMの色彩構成をも考慮して原告カプセルの色彩構成の特別顕著性を判断しても差し支えないというべきである。そして,胃潰瘍治療剤の需要者の中に胃潰瘍患者が含まれ,高齢の胃潰瘍患者のうちには,白内障による水晶体の黄変のために淡い色の違いの識別が困難となり,色相差や誘目性の大きい色を採用することが重要となっていること(甲10)は,原告自ら主張するところである。このことに照らしても,上記程度の濃淡の違いは,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が顕著な特徴を有するものであるか否かを判断する上で重要なものとは解されない。
() 原告は,医師及び薬剤師等の医療関係者は原告商品を原告カートンから取り出し,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するのであって,医療関係者においては原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する(前記第3の1〔原告の主張〕(1)エ,オ)。
 しかしながら,医療関係者において原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成によって原告商品を他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。前記イ認定のとおり,蓋をなす部分が緑色系で,蓋をされる部分が白色系のカプセルを採用した医療用医薬品が多数あること,銀色地に青色系の文字を付したPTPシートを採用した医療用医薬品が多数あること,両者の特徴を兼ね備える医療用医薬品も多数あること,これらの中には原告商品の後発医薬品以外のものも含まれていることにかんがみると,細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が,カプセル及びPTPシートの色彩構成から薬剤を識別するのは,誤投薬が生じる危険性の高い極めて不適当な行為であるといわざるを得ないから,原告が主張するような識別がされているとは考え難く,せいぜい医療関係者は商品名(薬剤名)による識別の補助として,医療用医薬品の色彩構成の違いを利用しているにすぎないというべきである(なお,前記のとおり,病院ないし薬局に至るまで,原告商品は原告カートンに封入されて原告カプセル及び原告PTPシートが露出しない状態で取引されるから,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が商品識別に果たす役割は極めて小さい。)。厚生省医薬安全局長が各都道府県知事にあてて発した通達「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」(医薬発第935号)においても,医療事故防止のために,和文販売名を概ね2錠(カプセル)分のシートに1箇所ずつ記載するよう求めており(乙6の別添4),この通達は医療関係者が商品名で医療用医薬品を識別していることを前提とするものということができる。
() 原告は,胃潰瘍患者は原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するから,胃潰瘍患者においては原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する(前記第3の1〔原告の主張〕(1)エ及び(2)())。
 しかしながら,胃潰瘍患者が不正競争防止法2条1項1号にいう「需要者」に含まれるとしても,胃潰瘍患者が,原告商品を原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成によって他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。
 原告商品は,医師による処方箋がないと入手できない性格の医療用医薬品であり,医師等が処方箋に商品名を記載して服用すべき医療用医薬品を指定した場合には,病院内で医療用医薬品の交付を受ける院内処方のときでも,病院外の薬局で処方箋に基づいて医療用医薬品の交付を受ける院外処方のときでも,胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択の余地はない。
 一方,医師等が服用すべき医療用医薬品を指定するに当たり,処方箋に有効成分の一般名称を記載した場合には,当該有効成分を含有する医療用医薬品の範囲内で胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択が可能となるが,前記イのとおり,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は多数存在するから,調剤薬局等において商品名を用いた説明等をせずに医療用医薬品を胃潰瘍患者に選択させたり,これを交付しているとは考え難いし,商品名を用いた特定や誤服用を防ぐ工夫がされているものと推認される。カプセル及びPTPシートの色彩構成のみで医療用医薬品を識別するときは,誤服用の危険性が高いから,胃潰瘍患者においても色彩構成のみから原告商品を識別するとは考え難い。また,仮に,胃潰瘍患者が,原告商品と取り違えてこれと同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品を服用したとしても,それは取引行為が完全に終了した後の事故であって,不正競争防止法が対象とする不正競争行為とは関係がない。
(4) 周知性
 原告は,平成4年以来毎年1000人前後のMRを投入して原告商品の情報伝達活動を行っており(甲2),原告商品のリーフレット等を配布し(甲3の1ないし4,4の1ないし3),自己のホームページで原告商品を紹介し(甲14),平成8年には約10億カプセル,456億円の年間売上高を上げるに至ったものである(甲11,12)。原告は,後発医薬品が製造販売されるに至った平成9年までの13年間原告商品を独占的に販売し,相当数の売上げを上げたものではあるが,原告商品の処方ランキング(甲15)は原告自らが各社の推定処方数から推定した客観性に乏しいものであるし,胃潰瘍治療剤全体ないしカプセル及びPTPシートを用いた医療用医薬品全体の売上高や処方数は証拠上明らかでない。
 前記2
(1)のとおり,「薬の事典 ピルブック 第15版 (2005年版)」の表紙や「EBMに基づく胃潰瘍診療ガイドライン」及び「写真でわかる処方薬事典」の「テプレノン」に関する項目で原告カプセル及び原告PTPシートの双方又は前者のみの写真がそれぞれ掲載されているものの(甲5ないし7),これらに掲載されていることから直ちに,商品名とは別に原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が医師,薬剤師等の医療関係者及び胃潰瘍患者に広く浸透しているとまではいえない。
 そうすると,原告商品が一定期間独占的に販売され,宣伝広告がされたとしても,商品やその名称の出所表示機能とは別に,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成が原告の出所を表示するものとして周知になっているとまでは必ずしもいい難い。
(5) まとめ
 以上のとおり,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成は,医療用医薬品全体ではもちろん,胃潰瘍治療薬の中でも,顕著な特徴を有しているとはいえず,需要者においてこれを用いて商品を識別しているとはいい難いから,いかに多数の原告商品が販売されたとしても,原告カプセル及び原告PTPシートの色彩構成には自他商品識別機能ないし出所表示機能はなく,不正競争防止法2条1項1号にいう「商品等表示」には該当しないというべきである。
3 争点
(3)(混同のおそれ)について
前記2
(3)()に判示したとおり,医師,薬剤師等の医療関係者は,医療用医薬品をその商品名で識別しており,また,細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されるのであるから,カプセル及びPTPシートの色彩構成による出所の混同のおそれがあるとはいえない。また,前記2(3)()に判示したとおり,仮に,胃潰瘍患者を不正競争防止法2条1項1号の「需要者」に含めたとしても,胃潰瘍患者も上記色彩構成により医療用医薬品を識別しているとはいえないから,被告商品の色彩構成による混同のおそれがあるとはいえない。
4 結論
 以上の次第で,その余の点について判断するまでもなく,原告の請求はいずれも理由がないから,これを棄却することとして,主文のとおり判決する。

〔論  説〕
1.判決はまず、原告医薬品のカプセルやPTPシートの商品等表示性について、不競法2条1項1号にいう「商品の容器若しくは包装」に該当するから、同号にいう商品等表示に当たると認定した。
 被告は、原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され、カプセルやPTPシートが露出した状態で取引されることはないから、原告商品の色彩構成が商品取引時に需要者の目に触れることはない。したがって、原告のカプセルやPTPシートは不競法上の商品等表示に当たる余地がないと主張した。
 これに対し裁判所は、原告の製品便覧や関係資料には、原告カプセルと原告PTPシートの写真を掲載され、また原告のHPでも写真が掲載され、その他にもあるから、少なくとも原告商品を購入する医療機関や薬局においては、購入前から原告カプセルや原告PTPシートの色彩構成を全く目にする余地がないとはいえないから、取引の際にそれらのものが露出していないことの一事をもって、上記色彩が不競法2条1項1号にいう「商品等表示」に当たる余地がないということができないと認定した。そして、取引の際に前記のものの色彩構成が露出していないという事実は、需要者が商品を識別する際に、上記色彩構成が果す役割が小さいことを示すにすぎないことだと認定した。
2.次に、判決は、カプセルやPTPシートの色彩構成の商品等表示性について、それらの色彩自体がカプセルやPTPシートと結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるから、その場合には同号にいう「商品等表示」に当たることになると判示した。
 ところが、色彩は本来何人も自由に選択して使用し得るものだから、不競法2条1項1号の趣旨はカプセルやPTPシールの色彩自体を当該事業者に独占させることを目的としているものではない。したがって、医療用医薬品カプセルやPTPシートの色彩自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し、2条1項1号にいう「商品等表示」に該当するためには、次の2つの要件を具備することが必要であると言明した。
 @そのカプセルやPTPシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕
 著な特徴を有すること(特別顕著性)。
 Aその色彩が特定の事業者によって長期間独占的に使用され、又は極めて強
 力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により、需要者において、その色彩を有
 するカプセルやPTPシートが特定の事業者の出所を表示するものとして周
 知になっていること(周知性)。
3.そこで、前記商品の色彩構成の特別顕著性について判決は、次のように各認定して、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえないと判断した。
 @原告には消化性潰瘍治療剤に係る特許権があったが、存続期間が満了して
 消滅した後に、後発メーカーによって発売されたものも原告カプセルやPT
 Pシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用したものが多かった。
 A緑色系の色と白色系の色の2色組合わせによる色彩構成のカプセルと、銀
 色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートの双方が用いられて
 いる医療用医薬品としては、少なくとも合計16商品がある。
 B緑色系の色と白色系の色の2色組合わせによる色彩構成のカプセルの医療
 用医薬品は、少なくとも合計50商品がある。
 Cこれを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても、少
 なくとも合計35商品がある。
 D銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートを用いた医療用
 医薬品で、カプセルが用いられているものとして少なくとも33商品がある。
 E銀色地に青色系の色の文字等が付されているPTPシートを用いた医療用
 医薬品にあっては、合計79商品がある。
  そこで、判決は現時点では、原告が損害賠償請求について損害の発生期間
 において、原告カプセルやPTPシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野で
 顕著な特徴を有していないと判断した。
4.次に周知性について、判決は次のように認定し、これも否定した。
 @原告は、後発医薬品が製造販売されるに至った平成9年までの13年間は、
 特許権によって独占的に販売していたが、原告商品の処方ランキングは原告
 の推定に基く客観性に乏しいものであるし、また当該商品の全体の売上高や
 処方数は証拠上明らかでない。
 A文献に掲載されていることをもって直ちに、商品名とは別に原告カプセル
 やPTPシートの色彩構成が関係者間に広く浸透しているとまではいえない。
 Bすると、原告商品が一定期間独占販売され、宣伝広告されたとしても、商
 品やその名称の出所表示機能とは別に、原告商品の色彩構成が、原告の出所
 を表示するものとして周知になっているとまではいい難い。
 Cその結果、原告商品がいかに多数販売されたとしても、その色彩構成には
 自他商品識別機能ないし出所表示機能はないから、「商品等表示」には該当
 しない。
5.関係者は、医療用医薬品をその商品名で識別しており、また細心の注意力をもって選別すべきことが要求されるから、色彩構成による出所の混同のおそれがあるとはいえないと判断した。
6.この裁判所は、原告商品に係る医療用医薬品が、特許権の存続期間が満了したゼネリック医薬品であることは判決の中で特に前提として議論していないから、そのような商品であろうとなかろうと、原告商品の形態を構成する色彩表現に、自他商品を識別し出所を表示する機能を発揮する力があったかどうかという評価を、単刀直入にすることから入っている。
 したがって、判決全体の論理構成は争点が明らかになっているとはいえ、読む者をしてやや解りにくくしているきらいがある。

 

 

〔牛木理一〕